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姜律师
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私募基金公司上市要注意的问题 一、私募基金公司上市注意的问题
1、上市公司将资金委托给私募基金管理公司，存在法律问题。
由于上市公司的资金都是股东的投入(特别是包含了通过公募的中小股东资金的投入)，因此上市公司必须遵守公开披露原则。而一般情况下，上市公司参与私募基金的行为，又很少作出相关披露，因为如上市公司在募股、配股、增发前就提出参与私募基金炒股票，无论在上市公司监管方面，还是在资本市场中小股东的接受方面，都很困难，我们的政策并不扶持这样的公司。因此，现实中很多上市公司是说一套做一套，把调剂后的资金委托给私募基金管理公司炒股，这对规范上市公司来说是极为不利的。
2、上市公司的宗旨是保护投资者的利益。
目前私募基金主要投资于证券市场及依托于流动市场的法人股、自然人股拍卖等，投资私募基金不仅自身不合法，而且其大部分投资活动也充满风险，并在政策上具有相当大的不确定性。随着我国资本市场发展的日趋成熟，其盈利的难度也会越来越大，对上市公司承诺很高回报的私募基金运作将越来越艰难，风险也越来越大，从经济效益方面看是不利的。
3、由于上市公司在参与私募基金行为中，很难做到公开披露与透明，有些行为私下进行。这样，承诺对上市公司回报与实际签订回报过程中就容易产生灰色收入。例如，目前私募基金在招揽客户时，承诺20%利润率，甚至有的高达30%，但有些上市公司实际得到的回报率只有5%，甚至仅高于银行存款利率，这不仅对上市公司经营骨干的道德培养和纪律遵守方面是一种违背，而且不利于上市公司健康发展。
4、私募资金的理财行为在法律上不受保护。
这就决定了私募基金对委托人的承诺回报一旦不能实现，上市公司普遍也不敢和私募基金打官司，这在经济学上被称为收益与风险、权利与责任的不对称性。因此，这样的投资理财活动风险极大，上市公司参与这种投资行为，最终受损的还是自身，同时也意味着中小股东利益受损。
5、由于上市公司的股权高度分散，中小投资者不能参与企业的经营活动。在这种情况下，亟须建立上市公司科学规范的治理结构和制度性保证来保护中小投资者的利益。就上市公司委托私募基金代客理财活动来说，不仅在私募基金的合法地位没有确立之前，上市公司不宜参与私募基金的理财活动，而且在其合法地位确立之后，也应谨慎适度。至于上市公司在今后投资并开办私募基金，并组建相应的基金管理公司，则不啻为是把握未来资本市场走势的良好选择，现在就应引起关注。(北京标准咨询公司董事长著名股份制专家刘纪鹏)上市公司私募基金可以“联姻”
上市公司与私募基金“联姻”须法律支持。随着沪深股市逐步进入高价区，随着因股票发行机制的改变而导致的一级市场收益率的大幅降低，也随着因股市监管力度的加大而导致的庄股行为的收敛，上市公司参与这些“私募基金”的风险也在日益加大。 同时，大量的“地下基金”的长时期存在也不利于市场经济新秩序的建设，不利于股票市场健康而有序地发展，因此，现有“私募基金”的合法化和规范化问题就显得格外紧迫。从上市公司与私募基金的关系来看，由于私募基金是现代市场经济的伴生物，是具有合法地位的经济组织，因而在法律比较健全的情况下，上市公司是可以参与私募基金的。
二、私募和公募的区别
私募是相对公募而言的，以是否向社会不特定公众发行和公开发行的区别界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。而我国近期金融市场上常说的私募基金、地下基金，是一种非公开宣传的，私下向特定投资者募集资金进行的一种集合投资。
三、私募基金现状
私募基金成了近期中国证券市场最热的话题，中国人民银行非银行金融机构监管司司长夏斌所作的《“私募基金”报告》，再一次引起社会的广泛关注。这份报告从北京、上海、深圳三地选择6953家公司为样本进行统计，根据对其中50家公司进行的抽样调查显示，这类公司绝大多数注册资本在100万元以下;一半以上从事证券委托业务，且大多数投资于股票;客户群以企业为主，代客理财客户数大多在5家以上;给客户的平均收益在10%以上，以保底分红和固定比例收益占多数;受托方要求最低投资期限多数在半年以上;65%的公司还进行不定期的信息披露。
这就清楚地说明，我国目前的私募基金不仅仅是“富人的游戏”，因为其中大部分是国有资产。经过估算，目前中国私募基金的规模远远超过3000亿元至5000亿元，有关专家估计大约在8000亿元至9000亿元左右。人们不禁担忧起来，如此巨量的私募基金在从事股市交易，会给市场带来什么?上市公司该不该介入私募基金? 上市公司不宜参与私募基金
四、私募基金问题形成的原因
私募基金问题之所以成为当前资本市场的一个热点，就在于不仅其资金流向主要是参与证券市场，而且其资金来源，也有相当一部分是来自于上市公司。因此，对私募基金的判断和分析，不仅要考虑其自身的合法性和对我国资本市场的影响，而且还要从上市公司的角度对其参与私募基金作出客观的评价。 提高上市公司的质量是解决目前我国证券市场中诸多问题的关键环节。所以，上市公司如何正确处理与私募基金的关系，如何看待我国资本市场中必然要发展并亟须规范的私募基金，是十分重要的。
就目前中国资本市场中的私募基金现象来说，尽管其法律地位至今仍不明确，更无一套行之有效的管理办法和法规，但现实中私募基金的大量存在，使得我们必须正视它，引导它。尽管相当多的同志倾向于在未来发展中给私募基金一个合法地位，但当其合法地位没有获得之前，我们必须从现实出发，从私募基金和上市公司两个角度，从经营风险和法律风险两个方面来探讨这一问题。私下募集地下运作私募基金尚无合法身份所谓私募基金，就是通过私下募集方式，向特定客户融资并代客户理财的一种契约或公司。这种契约或公司，目前在中国尚无合法地位，这直接导致其在法律上存在下述问题。
1、从法律上看，私募基金的代客理财方式，很难受到法律保护。这种面向机构和个人的代客理财活动，既非投资行为也非简单借贷的债权行为，它通过债权契约方式向客户承诺事先约定的资金收益率，有一定期限，并替客户承担经营风险，这是典型的债权融资特征。而这种融资活动在现实生活中当私募基金的合法地位没有确立时，是违反我国现有金融管理条例的。然而，相当一部分私募基金的代客理财活动，在保本付息的基础上又向客户承诺享有利润分成的条款，这又是一种股权融资行为，这种行为又舍弃了投资人应承担经营风险的责任，因此，其法律特征是一种介于债权融资和股权融资之间的融资行为。这种行为由于法律上的不明确和不受保护，就使得投资人承担着极大的法律和政策风险。尽管私募基金给投资者描绘了不承担风险，又有高回报的美好蓝图，但现实中一旦经营受损，由于不受法律保护，最终倒霉的还是投资人。
2、在经济上，尽管私募基金所提供的理财协议中承诺为客户保本保息，但这些私募基金管理公司普遍自有资本很低，与其管理财产，承担风险的责任和能力不匹配。在发生风险时，普遍的做法是拆东墙补西墙，无法真正替客户承担经营责任，所以事实上它并不具备承担风险的能力，很难在投资失败后能实现其对风险责任的承诺，一旦补亏失败，就会产生纠纷。
3、尽管目前中国证监会已对投资者索赔制度作出相关规定，但因私募基金投资行为自身的不合法性，一旦经济受损，机构客户(包括上市公司)往往是有苦难言。为避免承担当事人责任，一些上市公司在参与私募基金的投资失败时，往往是采用私了的方式将其行为掩盖，最终损害的是上市公司广大中小投资人的利益。上市公司参与私募基金面临经营风险和法律风险
高质量的上市公司需要主业突出、精干，普遍提出了产品经营、资产经营、资本经营相结合、超常发展的概念。为熟悉资本市场，人们也普遍认为，一家上市公司具有从事证券投资和资本运作的人才非常必要，甚至拿出部分资金参与资本市场，组建自身的证券部，利用公司自有资金投资于股票，这是不违反上市公司从事证券投资的有关规定的，同时也是有利于上市公司在资本市场拓展的。因此，上市公司通过自己的营业部参与股票市场，是较为普遍的。鉴于上市公司与资本市场的特殊关系，我们要培育上市公司进入资本市场，就要允许它们成立自己的证券部，培养自己的证券人才，这与上市公司将资金委托给不受法律保护的私募基金行为有本质区别。
私募基金是重要的一种基金来源，因此很多上市公司把资金的目光转向了私募仅仅。但是私募基金公司上市存在很多的问题，为了维护好市场经济的秩序和稳定，我们必须要对私募基金公司上市进行相关的规范和管理，使资源的能够得到优化配置才能很好的上市。
