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姜律师
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公司法竞业限制条文易被混淆的问题有哪些？为了维护市场经济安全，我国现行法明确规定，公司等企业单位的就职人员，不得参与损害公司利益的经济活动，也即不能参与竞业活动，否则经相关人士举报，是会被按照公司法竞业限制条文的规定进行处罚的，就实施情况来看，这些条文在实施时是存在着问题的，具体存在哪些问题呢?现在就来一起了解下吧。
公司法竞业限制条文易被混淆的问题：
一、公司对违规的董事、高管人员行使归入权的要件
根据公司法的规定，如果董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定，则公司可以依法行使归入权，即将董事、高管人员的违法收入归公司所有。在此将公司对违规的董事、高管行使归入权的要件归纳如下：1、公司的董事、高管具有违反竞业禁止的行为。该行为大致分两类，一是在竞争对手公司担任董事、高管或业务人员;二是虽未兼职，但利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会。前者比较常见，后者在司法实践中较难以认定。2、有权行使归入权的主体。公司法第149条规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。可见，能够行使归入权的主体应该是违规董事、高管所任职的公司。如甲在A公司任董事，在B公司任业务经理，则有权行使归入权的是A公司，而非B公司。但是，在现实中大量存在同一人在两家竞争公司均担任董事或高管的情形，如甲在A公司任董事，在B公司任总经理。此情形下，甲的行为对两公司而言都是违反竞业禁止的行为，那么甲究竟该对哪家公司承担归入责任。笔者认为，两家公司都有权行使归入权，不以两公司成立时间先后或甲加入两公司的时间先后为判断依据，而应该由丧失商业机会的公司向违规的董事、高管行使归入权。举例来说，同一竞争业务，甲交给A公司经营获利，B公司有权行使归入权，反之亦然。3、唯一的例外情形是经公司股东会或股东大会同意。公司以股东会或股东大会同意的方式允许本公司的董事、高管人员在竞争对手公司担任董事、高管或者业务人员，则这家公司丧失归入权的行使权利，这也是公司法明确规定的。
二、违规的董事、高管代表公司与第三方签订的合同是否无效
举例来讲，如违反竞业禁止规定的甲代表B公司与第三方签订了一项买卖合同，使得B公司从中获取收益，则A公司是否有权主张上述买卖合同无效。有不少人以合同违反法律强制性规定为由认为上述买卖合同无效，但其实此看法是对竞业禁止规定的一个误解。笔者认为，违规的董事、高管代表公司与第三方签订的合同如无其他违反法律规定的情形，仍然是有效的。从合同法的角度来看，合同是在B公司与第三方两个主体之间达成的。董事、高管代表公司与第三方签订合同的行为只是职务行为，其代理行为的后果仍归于被代理人B公司。因此，合同并不因代理行为而无效。同时认定合同有效既有利于保护善意的第三方，也有利于维护安全的交易秩序促进交易的有效进行。
三、违规的董事、高管对有竞争关系的两公司分别承担什么民事责任
1、违规的董事、高管对丧失商业机会的公司承担的民事责任
前面已经论述了丧失商业机会的公司有权向违规的董事、高管行使归入权。举例来说，甲同为两公司的董事或高管，同一竞争业务由A公司接单获利，B公司则有权行使归入权。但由于，归入权行使的并非是全部业务收入归于公司，而是董事、高管人员个人从该项业务中所获取的收益归入公司。因此，在行使归入权后，B公司仍然有权就不足以弥补其损失的部分向违规董事、高管索赔。具体来讲，就是该单业务带给B公司的潜在利润(而非收入)。而相应的法律依据是公司法第150条的规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
2、违规的董事、高管对无权行使归入权的公司承担的民事责任
丧失商业机会的公司有权向违规的董事、高管行使归入权,并要求赔偿损失，而无权行使归入权的公司即接单的公司是否会存在损失，并有权向违规的董事、高管人员要求赔偿，也是您易误解的一个问题。笔者认为，有此担忧的人主要是对归入权究竟归入的是什么收入还存在误解。实际上，归入权行使的并非是全部业务收入归于公司，而是董事、高管人员个人从该项业务中所获取的收益归入公司。这在新公司法第149条中有非常明确的规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。该条款的立法目的在于对违规的董事、高管个人进行惩罚，而不是针对公司进行惩罚。因此，丧失商业机会的公司只能对董事、高管提出赔偿要求，而不能对接单的竞争对手公司提出赔偿。既如此，则无权行使归入权的公司并没有损失产生，则其自然无权要求赔偿。但在实践中如何确定董事、高管人员从该项业务中所获取的收益仍是一个相当复杂，值得探讨的问题。
四、 违反公司法竞业禁止的行为能否造成公司主体资格的瑕疵
甲在A公司入股任总经理，后又入股B公司担任董事，经营与A公司同类的业务范围，在这个案例中，甲同时为两家有竞争关系的公司的股东。甲违反竞业禁止的行为能否造成公司主体资格的瑕疵也是一个易产生误解的地方。笔者认为不会造成。首先法律已经规定了违反竞业禁止的法律后果是收入归入;其次这一条款对股东并不适用。换言之，甲在竞争对手公司只任股东，而不是董事或高管，则不能适用公司法149条的规定。更何况，在现实中，公司可以采取有效可行的补救方式进行救济。如公司可以解聘，或甲主动辞去其中一家公司的董事、高管人员的职务。
五、违规的董事、高管是否会承担刑事责任的问题
前文已就违规的董事、高管承担相应的民事责任进行了论述,但违规的董事、高管是否要承担刑事责任仍是很多人关注的一个问题。我国刑法第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，该条规定针对的只是国有公司和企业，对其他性质的企业并不适用。换言之，只有国有公司、企业的董事、经理违反公司法竞业禁止的规定、触犯刑法才有可能承担刑事责任。我们可以看出，在职或者离职一段实践之内，从事了相关活动，违反了竞业条规的规定的，是会受到相应的法律处罚的，设定此项法规的目的在于更好的保护各民事主体的经济利益，维护社会经济秩序。
